Normalmente, el asegurador, una vez pagada la indemnización, se subrogara en los derechos y acciones del asegurado contra los responsables del siniestro, si los hubiere. La ley argentina dice: ” los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegurador. El asegurador no puede valerse de la subrogación en perjuicio del asegurado. La subrogación es inaplicable en los seguros de personas. Las excepciones, como vemos (perjuicio para el asegurado y seguro de personas), las impone la misma norma, y de ella se desprende, principalmente, que la subrogación sólo es aplicable al seguro de daños. Cuando el siniestro se produce por hecho imputable a tercero, nacen a favor del asegurado dos créditos: uno de ellos, contra el autor del daño, fundado en los principios comunes sobre la responsabilidad de este; y el otro, contra el asegurador, fundado en el contrato de seguro. Los dos derechos de crédito tienden a un mismo fin, el resarcimiento del daño, pero responden a fuentes generadoras y a títulos distintos. El resultado es siempre el mismo: el asegurado damnificado puede actuar contra el agente del daño en virtud de los principio de la responsabilidad, ya sea subjetiva (dolo o culpa) u objetiva. El crédito del asegurado contra el asegurador se funda, en cambio, en el contrato de seguro celebrado entre ambos y se rige por las cláusulas de este. Si una vez pagada la indemnización por el asegurador al asegurado, el tercero, causante del daño, quedará liberado de toda responsabilidad pecuniaria, lograría un enriquecimiento indebido, ya que, habiendo causado un perjuicio, quedaría exento de la obligación de resarcirlo por el hecho de un tercero (pago del asegurador) ajeno a la relación que originó su responsabilidad. Si el asegurador mantiene la posibilidad de lograr el reembolso de lo que pago al asegurado, por parte del tercero causante del daño, tal posibilidad traerá como consecuencia también una posibilidad de reducir la tarifa de las primas. Estas razones han inducido, desde hace ya mucho tiempo, a reconocer al asegurador que paga la indemnización, el derecho a colocar en la situación jurídica del asegurado en sus acciones contra el tercero causante del daño. Derecho que admitió al principio en la práctica asegurativa, encontró su primera consagración legislativa en la ley belga de 1874 en la actualidad, las principales leyes modernas admiten expresamente este derecho.
Las leyes, refiriéndose a la posibilidad, que venimos analizando, del asegurador de accionar contra el tercero por el reembolso de la indemnización pagada, hablan en general, de subrogación en los derechos del asegurado. No se trata de la típica subrogación prevista en la mayoría de los códigos civiles con referencia al pago de las obligaciones. Por cabe, en cambio, concebir la subrogación en un sentido más amplio, a saber, como “el fenomeno de subingreso en cuya virtud un sujeto subintra en lugar de otro en idéntica posición jurídica que la ocupada por este o, por lo menos, a el destinada – ya sea en la pertenencia del derecho o del deber, ya sea en el cumplimiento de dicho derecho o deber- sin que el título jurídico del sujeto
subintrante este necesariamente ligado por un nexo derivativo al título del sujeto precedente”. Conforme a esta concepción, los momentos característicos de esta vicisitud del vínculo obligatorio son el subingreso y la permanente identidad en la posición jurídica, pero no la necesidad de un nexo derivativo. Y entonces resulta pertinente hablar de un concepto amplísimo de subrogación (que puede ser convencional o legal), dentro del cual, la subrogación mediante el pago, prevista por los códigos civiles, constituye una de sus especies. Y siendo ello así, nada obsta a que la ley, mediante adecuadas disposiciones (Ver Gr., La transcripta norma Argentina), establezca otras especies subrogatorias. Se trata, como se ha observado, de una subrogación automática dispuesta por la ley, pero distinta de la prevista en el código civil. La ley, para que se concrete el derecho de subrogación, no exige ningún requisito ni formalidad, y, por otra parte, la propia ratio de la ley impone tal solución: si la finalidad perseguida es la tutela y la salvaguardia de la función indemnizatoria del seguro, la permanencia del crédito en el patrimonio del asegurado después de percibida la indemnización, le permitirá a este disponer de dicho crédito con evidente detrimento del principio indemnizatorio.
En virtud del pago, el asegurador subingresa en los derechos del asegurado contra el tercero, hasta el monto de la indemnización pagada. El subingreso en la relación preexistente indica ya su carácter derivativo. Así la acción del asegurador contra el tercero es la misma que hubiera podido ejercer el asegurado. En otros términos, el asegurador goza de todos los derechos que éste último podía invocar y esta expuesto, igualmente, a todas las excepciones y defensas que hubieran podido serle opuestas. Por ser la misma acción que correspondía al subrogado, ella mantiene su naturaleza contractual o delictual ordinaria.
