TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

A)  el pensamiento filosófico político cristiano-tradicional preparó el ambiente jurídico y favoreció la aparición en el sector privado de la llamada teoría del abuso del derecho. Para esta concepción es menester distinguir entre uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentienden de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección, aun con un signo nocivo, o sin interés para el. La libertad, que está adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso. Como señala Josserand, los derechos “tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que está los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados. No es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así sus titulares no los ejercitarian verdaderamente sino que abusarian de ellos, cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles”. En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite calificar como abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del principio del abuso del derecho, no como una mera fuente de obligaciones, sino en el carácter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su influencia a todo el orden jurídico. Prolongado a través de cincuenta años el debate acerca de este tema, ya en L hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental de los pareceres, pese a resistencias innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato consignado en la nota al art. 411 de su anteproyecto (1a redacción), que con todo no resulta convincente. Si esa opinión podía reunir adeptos en el año 1929, ya no los obtiene en nuestro tiempo. A este respecto dicen Colin, capitant y julliot de la morandiere que “se pueden comprobar los progresos inmensos efectuados por esta teoría; rechazada casi completamente por la doctrina, hace cincuenta años, parece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno. Nada muestra mejor la decadencia de las ideas individuales. La teoría del abuso del derecho se inspira, en efecto, en concepciones netamente sociales y tiende a limitar la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de las autoridades sociales y notablemente del juez”. B)  diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Podemos considerar la siguiente clasificación: a) criterios subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad. B) criterios objetivos: 1)  el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral. C) criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso.