TEORÍA PURA DEL DERECHO

Dice el propio Kelsen, creador de esta teoría, en el prefacio de la edición alemana de 1934: “hace casi un cuarto de siglo que emprendió la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto rígido por leyes que son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría del derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos mas o menos encubiertos de política jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales. Se trataba de profundizar las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia. ” ” Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral? esta pregunta no tiene por que acalorar los espíritus, y la distinción entre estas dos categorías de ciencias se ha operado casi sin resistencia. Ahora bien, se trata solamente de facilitar un poco el desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos por la filosofía de las ciencias, de tal modo que el derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas científicas y no siga el proceso del pensamiento con paso lento y claudicante. ” “El principio de la separación de la ciencia jurídica y de la política, tal como ha sido planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran solamente negativas.Tal principio conduce a una autolimitación de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia. ” “Otros creen reconocer en ella las características de una teoría protestante del derecho y del estado. Pero también tiene adversarios que la condenan por su ateísmo. En una palabra, no hay ninguna tendencia política de la que no haya sido acusada la teoría pura misma no podía darla mejor de que ha sabido conservar su carácter de teoría pura. ” “Los principios de su método no podrían ser seriamente cuestionados si el derecho debe ser el objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamente podría preguntarse hasta donde es posible aplicarlos. Sobre este punto hay una diferencia muy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza. Sin duda estas últimas tampoco han podido permanecer al abrigo de toda tentativa de presión política, como la historia lo demuestra claramente. No se sintió amenazada una potencia mundial por el anuncio de la verdad sobre el curso de los astros? pero si las ciencias de la naturaleza lograron independizarse de la política fue debido a un interés social todavía más importante, el progreso de la técnica, que solamente la libertad de la investigación científica puede garantizar. Las ciencias sociales, en cambio, carecen de esta ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar la técnica social de manera tan directa y evidente como la física y la química contribuyen al progreso de la mecánica aplicada o de la terapéutica medicinal. Es sobre todo por su insuficiente desarrollo que las ciencias sociales no han encontrado todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstracción completa de las ideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo. La falta de este apoyo se nota especialmente en nuestra época, pues la guerra mundial y sus consecuencias han sacudido profundamente las bases de la vida social agudizando al extremo las oposiciones que se manifiestan entre los estados y en el interior de cada uno de ellos. En un período de equilibrio social el ideal de una ciencia objetiva del derecho y del estado podría tener alguna posibilidad de encontrar un asentimiento general, pero nada parece hoy en día mas contrario al espíritu de la época que una teoría del derecho que quiera salvaguardar su pureza. Cada poder político puede contar con los servicios de algunas de las otras teorías y hasta se llega a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política y a reivindicar para ello el título de ciencia “pura”, convirtiendo así en virtud una actitud que solamente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar. ” “Si, a pesar de ello, me animo en semejante época a condensar los resultados de mis trabajos sobre el problema del derecho, en con la esperanza de que el número de aquellos que prefieren el espíritu a la fuerza sea mucho más elevado de lo que en la actualidad parece. Quiera la joven generación, crecida en el tumulto, no renunciar enteramente a creer en una ciencia jurídica libre, de la cual el porvenir ?estoy convencido recogerá los frutos. ” Más adelante Kelsen entra en la explicación directa de su teoría: “la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico nacional o internacional. ” Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar que es y como se forma el derecho, sin preguntarse como debería ser o como debería formarse. Es una ciencia al calificarse como teoría pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto el derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. A) la naturaleza y la sociedad. Por ser el derecho un fenómeno social la, ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la Sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en su esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente distinta de la naturaleza. Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de la casualidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. Así, la ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una relación de causa a efecto entre el calor y la dilatación del metal. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento. La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenómeno natural. Una ciencia que Estudiara la Sociedad aplicando el principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física y la biología. Pero si nos acercamos más, percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos también otro principio, en todo diferente del principio de causalidad. La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido. También debemos establecer en primer término, que se hace aplicación de ese principio en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Solo entonces estaremos en condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la Sociedad un orden o un sistema diferente b) la imputación en el pensamiento jurídico. Para describir su objeto, ya se trate del derecho en general o de un orden jurídico particular, tal como el derecho internacional o el derecho Nacional de un estado, la ciencia jurídica fórmula lo que llamamos reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de casualidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes”, o de una manera más general: “si se ha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”. “Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo. ” “Una ciencia del derecho o una ética científica sólo pueden tener por objetó el derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada. ” Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificación de hecho (o juicio de la realidad), puesto que se relaciona con una norma positiva y, mediante ella, con el hecho que la ha creado. “La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni esta en su defecto. La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican loas normas jurídicas. ” El derecho como ciencia normativa: “que una ciencia sea calificada de normativa no significa que tenga por objeto prescribir una conducta determinada ni dictar normas aplicables a la conducta de los individuos. Su papel el solamente describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen. El sabio que las estudia no es una autoridad social; solamente busca comprender los hechos y no dirigir la sociedad. ” “Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo (moral, religioso o jurídico) constituido por un conjunto de normas. Un individuo está sometido a un orden normativo en la medida en que su conducta esta regulada por las normas de tal orden. Un orden normativo es eficaz cuando, de una manera general, los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas. ” C) objeto de la ciencia del derecho. “Después de haber establecido que la ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza, vamos a tratar de definir cual es su objeto particular. Destaquemos primero que la ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza, vamos a tratar de definir cual es su objeto particular. Destaquemos, ante todo, que la ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado. ” “Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. El es el sentido particular que acompaña los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular décimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos; hablamos también de su validez. ” Respecto de la validez de una norma la teoría que examinamos hace referencia a la validez espacial y temporal (lugar y momento de la conducta) y la validez material y personal (conductas a las cuales se aplica en individuos cuya conducta regula). Finalmente la norma debe ser observada por los individuos cuya conducta regula: eficacia como una condición de la validez. D) el deber debe ser considerado como categoría de la lógica trascendental. La teoría pura del derecho se esfuerza por eliminar este elemento ideológico al brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral. La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia. “La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad. Kant ha demostrado que la causalidad no es una idea trascendente, por lo tanto metafísica, sino una categoría de la lógica trascendental, un principio gnoseológico que permite comprender la realidad natural. También es verdad que para este filosofo el deber es una idea moral y no una categoría lógica. Tampoco supo eliminar la metafísica, a la que conmoviera en su filosofía de la naturaleza, cuando formuló su filosofía del derecho inspirada en la doctrina tradicional del derecho natural. La teoría pura del derecho, que es una teoría del derecho positivo, o sea de la realidad jurídica, traspone el principio de la lógica trascendental de Kant y se ve en el deber de ser, en el sollen, una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca así la imputación en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carácter radicalmente antimetafísico y anti ideológico, posición que es rechazada con vigor por la doctrina tradicional del derecho, poco dispuesta a admitir que el orden social de la Unión soviética sea un orden jurídico que tenga los mismos títulos que el de la España franquista o el de la Francia democrática y capitalista. ” E) el derecho como orden coactivo. La sanción. La categoría lógica del deber ser o de la norma nos da tan sólo el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que el derecho, órdenes normativos, y las reglas que sirven para describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia esta ligada a su condición por vía de una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el derecho y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas que los describen. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad, o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos. Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales. Los juristas del siglo XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica. En este punto la teoría pura del derecho continua la tradición positivista del siglo pasado. F)  el derecho es una técnica social. Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los hombre a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Por consiguiente, las normas jurídicas, lo mismo que todas las otras normas sociales, sólo se aplican a las conductas humanas; únicamente el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo con esta. Los hechos que no consisten en una acción o una omisión de un ser humano, los acontecimientos exteriores al hombre, no pueden figurar en una norma jurídica, salvo que estén en una estrecha relación con una conducta humana, ya sea como condición o como consecuencia. G)  norma primaria y norma secundaria. “Para inducir a los hombre a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es prescrita. Inversamente, una conducta esta jurídicamente prescrita solo si la conducta opuesta es la condición de una sanción. ” “Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción. ” “Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. ” Ver Método de la teoría pura del derecho.