Ejecucion de Hacer, No Hacer

1.  

En los casos en que la obligación que se pretenda ejecutar no

72.- Incluye las aportaciones del Modular sobre elección de hacer, no cada, y entregar confeccionadas por

Concordancia.Artículos 386, 387, 743, 806, 807, 808, 810, 811, 815.3,

816, 817, 818, 819, 820, 821, 822, 823, 824 del Código Procesal Civil.

 

Las principales cuestiones que suscita esta actividad ejecutiva de una obligación de hacer son las siguientes:

 

En este aspecto, el Art. 866 CPH sólo establece que el ejecutante puede pedir que se la faculte para hacer el encargo a un tercero. Queda fuera de regulación lo relativo al contrato con el tercero y, previamente a ello, la existencia de algún requisito y procedimiento para la selección del contratista, lo cual es una cuestión compleja y polémica sobre todo en el caso de exceso del coste real efectivo en relación con le coste presupuestado..

La nueva regulación procesal en ningún caso habla de designación del tercero por el juez, ni de aprobación por éste de una previa designación por el ejecutante, sino de que será necesario que “se le faculte (al ejecutante) para encargarlo a un tercero”, en términos genéricos. La aprobación del coste del hacer previa tasación pericial no incide en principio en la designación del contratista, sino en la obtención de fondos con carácter previo a la obligación de pagar la prestación del tercero. Es decir, la ley ofrece datos literales a favor de una libre elección del contratista por el ejecutante.

En este sentido debe de significarse que el tercero no realiza la prestación en virtud de un deber jurídico-público que le someta a una correspondiente potestad del tribunal de la ejecución, sino que asume voluntariamente la obligación y adquiere un derecho a contraprestación no frente al tribunal, sino frente a quien contrata con él, que es el ejecutante y como consecuencia del ejercicio de una facultad de opción y de una habilitación judicial.

 

Tradicionalmente aunque ya se establecía como actividad ejecutiva, en estos casos, la de hacer a costa del obligado, dejaban indeterminado el modo de operar de la cláusula denominada “a su costa”. La misma significaba, sin duda, que el coste de la prestación contratada con tercero recaía sobre el patrimonio del ejecutado. Pero no se regulaba en qué momento y con qué requisitos podía hacerse efectiva ejecutivamente. La situación era arriesgada para el ejecutante, porque si optaba por satisfacer él mismo la contraprestación debida en virtud del contrato con el encargado del hacer, financiaba una deuda del ejecutado, y, además, si el ejecutado devenía insolvente, perdía las expectativas de reembolso de las sumas adelantadas.

El art 867 CPC ha establecido una regulación para evitar al ejecutante los

riesgos apuntados de tener que adelantar cantidades para obtener la ejecución de lo debido como obligación de hacer. No obstante, debe  entenderse que si esta regulación se ha establecido para beneficiar al ejecutante, que, de ese modo, no se verá forzado a anticipar cantidades, éste puede instar o no su aplicación, asumiendo, en el segundo caso, el pago de lo adeudado, sin perjuicio del reembolso por vía ejecutiva contra el ejecutado. Desde el punto de vista del pago de la contraprestación al tercero, el Art. 867 abre dos posibilidades:

 

1ª.- Realización de la obra por el ejecutante con el dinero obtenido del embargo y ejecución dineraria de bienes del ejecutado. Si opta por el procedimiento de cobro anticipado, el embargo le permitirá contrarrestar  el riesgo de insolvencia del ejecutado durante el plazo del requerimiento para el cumplimiento en la ejecución. Esta posibilidad de cobrar antes de encargar la obra al tercero realizarla el propio acreedor no se contempla en el derecho español, que sin embargo permite antes de iniciar el embargo de bienes del ejecutado el que este pueda afianzar el importe de la prestación de hacer.

 

2ª .- obtención previa, por vía de ejecución dineraria sobre el patrimonio del ejecutado de los fondos necesarios yt su encargo a un tercero, para lo que se requiere la valoración pericial del coste de la prestación y la aprobación judicial. Para ello se precisan dos requisitos: uno conveniente y otro necesario, y que son los siguientes:

 

·         Requisito necesario, en todo caso, para proceder ejecutivamente contra el ejecutado por el importe: bien sea previsto bien sea cierto de la contraprestación debida al tercero, es que el tribunal haya “facultado” al ejecutante, aunque sea en términos genéricos, a contraer con tercero la realización de la prestación debida según el título ejecutivo.

 

·         Requisito conveniente, es que el ejecutante haya pedido el embargo en garantía del Art.865 CPH. Con lo que el embargo le pone a cubierto de la insolvencia del ejecutado en el momento en que  decida exigir el pago de las cantidades que efectivamente ha abonado al tercero.

 

3.- La práctica demuestra que, en ocasiones, la imposibilidad de inmediato cumplimiento puede resultar patente de lo actuado o de las circunstancias de la concreta obligación, lo que haría innecesaria, por superflua y por carecer de finalidad, la exigencia de un previo requerimiento tendente al cumplimiento dirigido al ejecutado concediéndole un plazo, por lo que la omisión de tal requerimiento en el auto despachando ejecución no puede impedir la aplicación de la norma de garantía del Art.865 CPH, pues de lo que se trata es de evitar que la demora en el inicio y desarrollo de la

actividad ejecutiva pudiera poner en peligro la efectividad de al ejecución. Por ello, en la demanda ejecutiva, y a los efectos del art 757, junto con la medida inicial de requerimiento al deudor para que cumpla la obligación, puede y debe de pedirse con fundamento en esa demora posible al ejecución la medida de embargo en garantía, y en todo caso se debe de pedirla que si transcurre el plazo de cumplimiento voluntario y se inicia el encargo al tercero.

 

4.- El no poder tener inmediato cumplimiento, a los efectos de admitir el embargo en garantía, debe interpretarse como imposibilidad, jurídica o material, de carácter temporal de poder cumplir de forma inmediata la obligación no dineraria siempre que, aunque con el cumplimiento tardío, se logre la esencial completa satisfacción del acreedor ejecutante. No comprende, por tanto, los supuestos de negativa al cumplimiento o de imposibilidad definitiva al cumplimiento ni aquellos en los que el cumplimiento tardío, en todo o en parte, pueda equivaler a un incumplimiento por no lograrse con el mismo la esencial completa satisfacción del acreedor ejecutante. En estos últimos casos, más que adoptarse medidas cautelares, deben acordarse medidas ejecutivas definitivas y deberá seguir la ejecución adelante para intentar lograr el cumplimiento en sus propios términos o el sustitutorio, según los casos.

 

5.- En los supuestos en los que la imposibilidad de inmediato cumplimiento afectare exclusivamente a parte de la obligación objeto de condena y ello no impida la posible ulterior completa satisfacción del acreedor ejecutante, pueden simultanearse las medidas del Art. 865 con las tendentes a obtener el cumplimiento de la parte de obligación no afectada por aquella imposibilidad temporal.

 

6.-En base al principio de proporcionalidad, puede defenderse la inclusión, entre los supuestos de imposibilidad temporal de cumplimiento, de aquellos en los que el cumplimiento inmediato de la obligación que se ejecuta pudiera ocasionar al ejecutado, a nivel personal o patrimonial, perjuicios desproporcionados en relación a los que al ejecutante se derivarían del no cumplimiento exacto. Esta posibilidad está prevista expresamente en el derecho español en la ejecución laboral, cuando el cumplimiento inmediato puede poner en peligro cierto la continuidad de las relaciones laborales subsistentes en la empresa deudora, concediéndose facultades al órgano judicial ejecutor para que, estableciendo las condiciones oportunas, pueda conceder al ejecutado un aplazamiento por el tiempo imprescindible .

 

7.- La naturaleza de las medidas en grantía del Art.865 CPH, aun acordadas en el ámbito de un proceso de ejecución definitiva, es preventiva o cautelar. Este carácter permite acudir a la normativa de las medidas cautelares para encontrar principios de aplicación analógica a las

ahora examinadas. En especial sobre sus características, tipos de medidas a adoptar y a la caución sustitutoria, pero partiendo de que en las medidas del Art. 865 existe ya una sentencia que se debe ejecutar, para lo que concurre una imposibilidad meramente temporal, sentencia que servirá de delimitadora de su contenido y alcance, así como que deberán cesar o transformarse en medidas de ejecución, entre otras causas, cuando esa imposibilidad desaparezca, cuando se convierta en definitiva o cuando su persistencia equivalga a real incumplimiento

En cuanto al embargo previsto en el apartado 2º del artículo 865, la mayoría de la doctrina se inclina por la naturaleza cautelar del embargo de modo que procede la sujeción y aseguramiento pero no el apremio sobre los bienes embargados. Ese alcnce cautelar se acredita con lo dispuesto en el último inciso del art 865-2 donde se dice que:” El embargo se levantará en cuanto el ejecutado preste caución suficiente que será fijada por el juez en el momento de acordarlo”.

Para la mayoría de la doctrina, la valoración del coste de la obligación de hacer no personal aprobada por el Juez no tiene más finalidad que la de fijar el límite del embargo de bienes del deudor que garantice el acometimiento de la obra, pero ello no impide que, realizada la obra, si sus costes son realmente superiores a los fijados por el perito, pueda, si hay discusión y en un nuevo incidente reclamarse del ejecutado esa diferencia de valor.

Para otros, la resolución del Juez previa audiencia de las partes cierra la cuestión y fija de manera definitiva el “valor” por el que debe ejecutarse la obra y su costo y alcance, porque esa parece ser la voluntad del legislador, y porque se evitan así las posibles desviaciones por connivencias entre el ejecutante y el tercero para engrosar el valor de las obras en perjuicio del ejecutado, todo ello sin descartar que posibles circunstancias excepcionales y de fuerza mayor puedan variar el coste de la obra, pero tales circunstancias deberán hacerse valer en un nuevo proceso.

Ante esta perspectiva, considero que dicha valoración no resuelve de manera definitiva el coste real y efectivo de las obras a ejecutar, coste que sólo podrá determinarse cuando las obras haya sido finalmente ejecutadas, de modo que la valoración pericial no tiene un efecto de cierre del derecho del ejecutante, sino que sirve como una referencia para delimitar el alcance del embargo, si no hay afianzamiento o aseguramiento de la cantidad, sin que ello suponga merma de que si la efectiva ejecución de la obra ha superado aquélla previsión inicial de la valoración, pueda resarcirse de esa diferencia previa acreditación su incidente contradictorio, como posteriormente defenderemos.

 

8-2.- En cuanto al nombramiento del perito, la previsión del código es      de un claro arbitrio del juez al incluir el texto la expresión “una pericial designada pro el juez”, pero ¿Cómo designa el juez ese perito?. ¿Ha de acudirse al sistema de la lista corrida o puede designar el juez  arbitrariamente al perito?, ¿Se siguen las reglas del artículo 837 ?, ¿Puede aceptarse al propuesto por el ejecutante?, ¿Puede ser el perito que ya intervino en la fase declarativa?. Se dice en el art 837 CPC: “Cuando el ejecutante y el ejecutado no se hayan puesto de acuerdo respecto al valor de los bienes embargados, se procederá a la tasación de los mismos por medio de perito, que designará el juez de entre quienes posean conocimientos técnicos en la materia. De no tener a disposición una lista  de elegibles, requerirá a las partes para que, de común acuerdo, procedan a la designación de alguno. El perito designado por el juez podrá ser recusado por el ejecutante y el ejecutado que hubiere comparecido.

Entiendo que no tiene que ser aceptado el perito propuesto por el ejecutante sin más, y que el sistema de “lista corrida” no procede pues se prevé solamente para la fase de prueba del proceso declarativo. Puede defenderse que el perito se nombra conforme a las reglas que establece el Art. 837, figura respecto a la que guarda si no similitud sí una cierta analogía e identidad de razón pues ambas figuras procesales están en la fase de ejecución, en la que se refuerzan los poderes de oficio del Juez. Ello conllevaría, además, aplicar las reglas no sólo del artículo 837 sino también del artículo 838, que permite la intervención de las partes, e  incluso la aportación de informes y la adopción final de una decisión por el Juez a la vista de alegaciones e informes, sobre lo que volveremos posteriormente.

Pero no puede rechazarse, sin más, el criterio de la total discrecionalidad del juez, en cuyo marco es muy conveniente que se nombre perito al que intervino en la fase declarativa del proceso, que conocerá plenamente el objeto del proceso y todas sus circunstancias, sobre todo si el Juez considera que su informe fue bueno y merece esa confianza.

¿Puede pedir el perito previa provisión de fondos (como se prevé para el perito judicial en fase de prueba de juicio ordinario) o, por el contrario, debe hacer el avalúo y, luego por vía de tasación de costas u otra reclamación, cobrar los honorarios correspondientes?. Creo que como perito de designación judicial directa no procede la provisión de fondos puesto que no hay parte que haya de correr con ella inicialmente, ya que no es a su propuesta, salvo que se entienda que lo hace la parte ejecutante al ser quien instó la ejecución.

El Art. 837.2 prevé expresamente la posibilidad de recusación por el ejecutante y el ejecutado del perito tasador nombrado para el avalúo. Pero en el art 867.2º no se prevé nada. Puede producirse un problema  cuando

se elige al perito que emitió dictamen en el juicio. No obstante, ese perito para el avaluo de la obra objeto de ejecución es nombrado por el juez, luego es perito judicial, sujeto a recusación pero no a tacha. Pero al ser el mismo que ya actuó como tal perito en el juicio, la recusación se debió producir en la fase de nombramiento en el proceso declarativo, en los dos días siguientes a su nombramiento, no pudiendo entenderse que haya una causa de recusación posterior por el hecho de que el dictamen haya  podido ser desfavorable a la parte que formula la recusación

 

La dicción literal del artículo 867-1 LEC nos lleva a que el juez fija el “quantum” de la valoración de la obligación d eahcer objeto de ejecución, en base a la tasación o valoración fijada por el perito designado por él, pero sin hacer más consideraciones. Sin embargo, tal regulación presenta dos claros defectos o insuficiencias que unidas podrían dar lugar a un serio reproche de respeto a los derechos constitucionales de defensa, contradicción y audiencia recogidos en la parte general del código procesal, y, por ello, se hace precisa una interpretación correctora por los tribunales ordinarios.

 

a).- El primer defecto de la regulación es la marcada infracción o anulación del principio de contradicción que se compadece mal con la “plenitud de garantías procesales” que se proclama como principio constitutivo de la Justicia civil. La norma comentada ni contiene la previsión de que puedan ambas partes aportar informes contradictorios del que resulte del aportado por el perito designado por el Tribunal, ni tampoco, siquiera, en relación a este último, único contemplado en la norma, hay posibilidad de contradicción alguna, pues no se contiene la previsión de que el perito tasador emita su informe a presencia de las partes, con posibilidad de pedir aclaraciones. Téngase en cuenta, además, que el juez no está vinculado a aquélla valoración, por lo que se le priva de datos aportados por las partes que faciliten que el juez haga una valoración de la pericial con pleno conocimiento de todas las circunstancias de la misma.

 

b).- El segundo defecto, no menos trascendente y que afecta al derecho de defensa, es la simplificación con el que el legislador ha regulado el tema, que parte de la premisa de considerar que siempre se cuenta con una obligación de hacer perfectamente delimitada en el título ejecutivo, lo que puede, y es por otro lado frecuente, que no sea así.  Pensemos en pronunciamientos de obligación de hacer referentes al ámbito de la construcción y el urbanismo en que se produce la interrelación de normativa administrativa y urbanística que inciden de forma determinante en la cuestión planteada, no sólo en términos de la valoración  o  tasación  del  hacer  sino  de  la  configuración  o exigencias

formales (necesidad de proyecto, licencias administrativas, etc), e incluso de la misma posibilidad legal o real de dicho hacer en el momento en que se plantea su ejecución forzosa. Puede, por tanto, ser necesaria una concreción del fallo o incluso un encuadre normativo en el momento en que ha de ser ejecutado y cuando no la exigencia de un proyecto técnico conforme con la normativa.

La solución sería defender la necesidad de un incidente contradictorio con plenas garantías en el que se concrete, defina y valore la genérica condena de hacer que contenga el título ejecutivo, no previsto legalmente y cuya implementación por vía interpretativa por los tribunales ordinarios no parece muy viable.Pero lo que no puede plantearse es aceptar “sin más” la tesis de un experto, como algo cuasi-objetivo e irrefutable al no contar el juzgador con otros elementos para valorar el informe del “perito- tasador”, pues de lo contrario convertiríamos en juez al perito, ya que aquél habría, casi necesariamente, de sancionar con un automatismo inaceptable lo que diga el técnico. Al menos habrá que defender una interpretación, ante el silencio del artículo 867 CPH, que permita modalizarla y contribuir así a la conformación de la “sana crítica” del juzgador de la ejecución. Y ese trámite, entiendo, no es otro que el de los Arts. 838 y 839 CPH, enmarcado también en la ejecución y por tanto asimilable a efectos de una aplicación analógica. Con este trámite se permitirá que las partes hagan alegaciones y presentes otros informes en base a todo lo cual el juez, con arreglo a la sana crítica, con respeto al derecho de defensa, contradicción y audiencia, adopte la decisión de valoración que estime adecuada.

 

Determinada por el Juez la valoración del hacer conforme al artículo 867 y depositado o afianzado ese importe por el ejecutado, se mantiene por un sector de doctrina y algunos tribunales que dicha cantidad se entregará al ejecutante y con ello ha terminado la ejecución, de modo que el ejecutado se desvincula de la misma y por tanto de las vicisitudes de la ejecución por el tercero de aquello que él no hizo. No es esta una posición que considero pueda defenderse puesto que habría desaparecido la opción que el artículo 866-1 pone en manos del ejecutante puesto que la opción por que se le faculte para encargarlo a un tercero se convertiría en una cantidad económica con cuyo pago cumpliría la ejecutoria el ejecutado, al igual que la otra opción consistente en reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Es necesario recordar que aun cuando el fin último del proceso sea la conservación y actuación del ordenamiento jurídico, es evidente que el fin mediato es el restablecimiento, y en su caso reconocimiento del derecho subjetivo perturbado o negado, y ello se logra mediante el aseguramiento, la  declaración  y  la  ejecución.  La  ejecución  de  la  sentencia  y  demás

resoluciones ejecutivas, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial que supone la Sentencia firme, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se cumpla en sus propios términos, desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario.

En consecuencia, no puede aceptarse que el ejecutante cumpla con ese afianzamiento o aseguramiento en concepto de cumplimiento de la sentencia de condena firme de hacer no personalísimo con infracción del derecho del ejecutante a obtener la prestación específica que la sentencia le confiere, aunque sea realizada por un tercero ante la voluntad incumplidora del ejecutado. Ello supone que el dinero obtenido con el embargo trabado al ejecutado tiene como destino pagar el precio previamente fijado del contenido de las obras objeto de ejecución.

A renglón seguido surge la pregunta siguiente, ¿ puede el ejecutado  proceder a la consignación o afianzamiento del importe del lo presupuestado para la obligación de hacer, y en concreto, si ha de entregarse al ejecutante, de oficio o a petición de esta parte, para sufragar el pago al tercero o, al contrario, dicha cantidad debe quedar consignada en el Juzgado hasta que la parte ejecutante no justifique haberse realizado el hacer objeto del título ejecutivo?. El CPH, no contempla de forma  expresa esta posibilidad de afianzar por el deudor par evitar el embargo, con lo que podía definirse dos posibilidades:

 

a.- A favor de la admisión de la consignación y de al entrega, estaría que la no entrega al ejecutante implica el incumplimiento de la sentencia dictada en su día dado que la parte ejecutante no tiene por qué disponer de la cantidad suficiente para ejecutar las obras de reparación a que fue condenado el ejecutado y que, ahora se pretende ejecutar por tercero a costa de aquél.

 

b.- Una segunda postura considera que , aún admitida la consignación para evitar el embargo, la cantidad depositada o afianzada en el Juzgado no puede ser entregada a la ejecutante como un pago puro e incondicionado del coste de las obras, ya que ese dinero está destinado al pago de las mismas siempre que se ejecuten por el tercero a que se refiere el precepto. La cantidad depositada no puede tener otro concepto que el que parece derivarse del artículo 867-1, que es el de mero afianzamiento o garantía del pago del coste presupuestado de las mismas, pues su entrega o pago directo no supone dar cumplimiento a la sentencia firme mediante el cumplimento de la obligación de hacer por tercero y a costa del ejecutado que, es precisamente, por la que ha optado el ejecutante, sino mas bien el pago de una cantidad en concepto de daños y perjuicios como obligación sustitutoria de aquélla de hacer, pero sin que previamente hayan sido cuantificados por el procedimiento legalmente establecido. No puede olvidarse que estamos ante la ejecución de una obligación de hacer,

no de dar o entregar, en este caso una cantidad de dinero, cuyo régimen jurídico difiere. Sólo en el supuesto de que se justifique la imposibilidad de llevar a cabo esa obligación de hacer, a costa del ejecutado, podrá instarse, conforme ya vimos, la obligación sustitutoria (“id quod interest”) mediante la correspondiente indemnización de daños y pe