Libro Tercero Medidas Cautelares Normas Generales

CONTENIDO:

 

 

El régimen de las partes, de sus diversos requisitos de capacidad y de legitimación, es el establecido en las disposiciones generales del Libro I, Título III del CPC (Arts. 59 y ss.), aunque hay algunas especialidades.

 

a)    Activa. Conforme a lo dispuesto por el artículo 350 del CPC, pueden solicitar la adopción de medidas cautelares el demandante o el demandado reconviniente; es el ejercicio de cualquier pretensión, tanto en la demanda como en la reconvención, lo que legitima activamente para pretender la tutela cautelar. También está legitimado quien todavía no sea demandante, pero tenga intención de demandar ya que el artículo 352 autoriza la petición de medidas cautelares antes de iniciarse el proceso (medidas provisionalísimas o ante causam). En suma, y debido al carácter instrumental de la tutela cautelar, las partes legitimadas para pedirlas y soportarlas son las mismas que intervienen o van a intervenir en el proceso en función del cual se solicitan. Es posible, por tanto, que en un mismo proceso soliciten medidas cautelares el demandante y también el demandado reconviniente; ahora bien, toda vez que la reconvención exige una conexión entre sus pretensiones y las de la demanda (Art. 435.1 del CPC) –conexión que debe estar referida a las causas de pedir de una y otra– resultará difícil que se adopten medidas cautelares a favor de ambos actores (principal y reconvencional) ya que es muy probable que las pretensiones sean contrarias y se excluyan entre sí.

 

b)   Pasiva. La petición de medidas se dirige contra el demandado. Pero no todos los demandados pueden ser sujetos pasivos de las medidas. El legislador  rechaza  la  posibilidad  de que se adopten  medidas cautelares

contra el Estado (Art. 351.4 del CPC). La razón es idéntica a la que justifica que el Estado esté exento de prestar caución cuando solicite medidas cautelares (Art. 388.3 del CPC): el Estado es solvente por naturaleza, actúa en interés del bien público y con arreglo al principio de legalidad, por lo que puede razonablemente presumirse que no realizará ningún tipo de maniobra para eludir el cumplimiento de la sentencia que los tribunales dicten en su día.

La intervención de terceros en las actuaciones cautelares tiene múltiples facetas de las que el Código no se ocupa específicamente en el Libro III; habrá que acudir, por tanto, a las normas generales reguladoras de la intervención de terceros en el proceso, adecuándolas en los posible al alcance y contenido de la tutela cautelar.

 

a)   Intervención de terceros con interés directo y legítimo en la decisión de fondo. El Código menciona exclusivamente al demandante y del demandado reconviniente (también llamado actor reconvencional) a la hora de señalar las personas legitimadas para solicitar la tutela cautelar (Art. 350.1); ello podría hacernos dudar, inicialmente, sobre la legitimación de un tercero admitido a intervenir en el proceso, por tener interés directo en la decisión de fondo (Art. 77), para formular una solicitud de medidas cautelares (19). En mi opinión, las posibilidades que, de acuerdo con el artículo 77 del Código, forman parte del estatuto procesal del interviniente, obligan a admitir su legitimación también para solicitar cautelas en garantía de la pretensión actora o reconvencional, toda vez que es considerado «parte a todos los efectos» y «podrá defender las pretensiones formuladas por la parte en cuya posición ingrese» (Art. 77.3).

b)    

Intervención de terceros indirectamente afectados por la medida cautelar. Cabe también considerar si es admisible la intervención de terceros que se vean indirectamente afectados por la medida cautelar acordada. Es cierto que la medida cautelar va dirigida contra el demandado, y sobre bienes o derechos de su titularidad (Art. 350.2), sin que pueda extenderse a bienes de terceros que no sean parte del proceso. Pero, la eficacia jurídica de la medida y su efectividad material puede comportar efectos indirectos desfavorables para terceros (por ejemplo: el depósito judicial de un bien mueble impide, eventualmente, el cumplimiento de obligaciones de transmisión a terceros de ese bien; las órdenes provisionales de abstención pueden afectar negativamente al cumplimiento de obligaciones contraídas con terceros, al igual que la administración   judicial   de   bienes   productivos   conducirá   a   que   el

19         () El artículo 77 del CPC permite que, en un proceso pendiente, pueda admitirse como demandante o demandado a quien acredite tener interés directo y legítimo en la decisión de fondo que se pueda adoptar. Un ejemplo podría ser el del promotor o constructor de una urbanización que es demandado por usurpación, en cuyo caso los compradores de las viviendas tendrían un innegable interés en ser parte en el pleito.

administrador adopte decisiones correctoras o de impugnación de anteriores compromisos).

 

Pues bien, a salvo lo que luego se dirá respecto de las tercerías, es inadmisible la intervención de estos terceros en el proceso cautelar. Solo podrían hacerlo si estuvieran legitimados para intervenir en el proceso principal; pero, en tal caso, tendrían que justificar un interés directo y legítimo en la cuestión de fondo del proceso principal, y no solamente un interés en la medida cautelar adoptada.

 

La tercería de dominio puede interponerse desde que se haya embargado el bien o bienes a que se refiere (Art. 825 del CPC); en consecuencia, nada impide entender que la tercería de dominio es procedente aun cuando el embargo sea preventivo. En suma, en el procedimiento de medidas cautelares es posible plantear tercería de dominio, de manera que no solo quien afirme la titularidad dominical del bien o bienes embargados, sino también quien sea titular de otros derechos oponibles al embargo (como, por ejemplo, el derecho real de usufructo), podrá intervenir como parte en el incidente de tercería para el alzamiento del embargo preventivo (Art. 825 del CPC).

Téngase presente que el embargo preventivo –igual que el ejecutivo– supone la atribución de la titularidad del bien al demandado. Si tal atribución de titularidad es errónea, la resolución que acuerda el embargo está, a su vez, negando el derecho de quien es el verdadero titular; y esta simple negación –aunque tácita– es suficiente para que surja en el verdadero titular un interés legítimo en deshacer el error.

 

El principio dispositivo (Art. 10 del CPC), también conocido doctrinalmente como principio de demanda, rige como regla general en el proceso civil; y la tutela cautelar no es una excepción a dicha regla. Por ello, la petición de parte es requisito imprescindible para que se ponga en marcha el procedimiento cautelar (Art. 350.2 del CPC); requisito extensible a las medidas cautelares reguladas fuera del Libro III, como es el caso de los procesos de impugnación de los acuerdos sociales (Art. 509), procesos en materia de competencia desleal (Art. 519), procesos para la protección de la propiedad industrial e intelectual (Arts. 527 y 534, respectivamente), o procesos relativos a publicidad (Art. 540). La excepción a esta regla general la encontramos, como el propio Código indica, en algunos procesos no dispositivos (20). Tal es el caso de las medidas de los procesos

20         ()En el proceso civil, por lo general, se tutelan derechos e intereses subjetivos, sometidos a la autonomía de la voluntad. Estos derechos son totalmente disponibles por su titular: él es el dueño del derecho material y, consecuentemente, en caso de conflicto, puede impetrar la tutela jurisdiccional o solucionarlo fuera del proceso, acudiendo a fórmulas auto-compositivas o al arbitraje. Esta regla no vale para los denominados procesos civiles «inquisitorios» o «no

sobre incapacitación de las personas (Art. 642.1 y 3 del CPC) y sobre filiación (Art. 648 del CPC), en los que el régimen de adopción de las medidas cautelares responde a otros principios, como el de posibilidad de adopción de oficio, lo que determina que se regule específicamente esta circunstancia.

La solicitud previa de parte sirve también para determinar los límites de la necesaria congruencia entre el contenido de la petición de tutela cautelar y la resolución que se pronuncie sobre ella. La congruencia impide que el tribunal pueda extralimitarse en perjuicio del demandado y, por ello, el Código prohíbe tajantemente ordenar medidas cautelares más gravosas que las efectivamente solicitadas, aunque autoriza todas aquellas que sean menos onerosas para el demandado (Art. 357 del CPC). El límite de la congruencia queda así definido por la onerosidad de la cautela pretendida, sin que exista objeción alguna para que se adopten medidas diferentes si son menos gravosas y perjudiciales que las solicitadas. En esta línea, el artículo 354.1 establece, como una de las facultades del tribunal, la de

«apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, aunque no esté tipificada o nominada, si la estimare suficiente».

 

La inicial rotundidad con que el artículo 350.2 del Código señala que las medidas cautelares se decretarán «siempre a instancia de parte», se ve inmediatamente enervada por lo dispuesto en el propio Código. En primer lugar, se excluye la iniciativa de parte en los procesos no dispositivos (Art. 350.2), en los que no rige el principio de exclusividad de la justicia rogada para la adopción de medidas. Así, por ejemplo, en los procesos de incapacitación (Art. 642.1 y 3) o en los procesos de filiación (Art. 649), el juez puede adoptar medidas de oficio. En segundo término, el nuevo Código prevé toda una serie de facultades de oficio que pueden ser ejercitadas por el juez en el proceso cautelar, tal y como seguidamente se expone:

1)   Los artículos 354.1 y 357 del CPC autorizan al juez a ordenar ex officiomedidas distintas de las pedidas por la parte, estén o no tipificadas, siempre que cumplan dos condiciones: han de ser menos gravosas para el demandado y tan adecuadas para garantizar la pretensión del solicitante como las efectivamente pedidas. La facultad judicial no abarca, por supuesto, la posibilidad de imponer otras medidas cautelares más onerosas para el demandado que las efectivamente solicitadas (21); en este

 

dispositivos», en que los derechos en juego no están sometidos a la autonomía de la voluntad de los particulares, sino a normas de derecho necesario o de ius cogens, indisponibles para las partes. Estos últimos son regulados por el Código Procesal Civil en su Título IV, Libro IV (Arts. 628 a 675), relativos a los procesos de incapacitación y prodigalidad, sobre filiación, paternidad y maternidad, los procesos de familia (separación, divorcio, nulidad y adopción) y los de alimentos.

21         () Mediante esta facultad judicial, dirigida a modular la solicitud de medidas cautelares, se intenta armonizar el derecho del solicitante a obtener una adecuada tutela cautelar con el

último caso estaríamos ante una incongruencia por exceso (22).

2)   Los apartados 2 y 3 del citado artículo 354 del CPC, dejan por completo en manos del tribunal el alcance y duración de la medida.

3)   El mismo artículo 354, apartados 4 y 5, faculta al juez para que, de oficio, pueda disponer la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, y para exigir la prestación de fianza suficiente salvo los casos exceptuados. El levantamiento de oficio de las medidas viene reforzado por la previsión de los artículos 395 y 396 del CPC.

4)   Otra importante cuestión en torno al principio dispositivo son los límites de la congruencia. El artículo 10.2 del CPC exige que las resoluciones judiciales sean congruentes con lo pedido por el actor y con lo opuesto (o resistido) por el demandado. En este aspecto conviene tener presente la interrelación entre el artículo 380.1, en el que se impone al solicitante que «precise la medida y su alcance», y el artículo 385.2, que ordena al juez «fijar con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerden» y «precisar el régimen a que han de estar sometidas».

 

La congruencia en esta sede tiene algunas singularidades, toda vez que la medida no puede ser más onerosa que la solicitada, pero sí menos gravosa aunque sea diferente de la pedida. La onerosidad no solo se mide respecto de la cautela elegida, sino también en relación con el régimen al que ha de estar sometida (cuantía, ámbito, extensión y tiempo de la misma), elementos que, a veces, son de mayor calado en cuanto a su agresividad que la simple selección de una u otra medida.

 

Las medidas se adoptan bajo la responsabilidad de quien las solicite  (Art.

350.2 del CPC). La tutela cautelar es una forma excepcional de protección

 

derecho del demandado a sufrir el menor perjuicio posible en la intervención que supone la medida cautelar en su esfera patrimonial y de derechos. El juez puede actuar de oficio para ordenar una medida menos onerosa, e incluso puede tratarse de una medida innominada, como se desprende del citado artículo 354.1. No se rebasan con ello los límites del principio dispositivo porque, aun siendo la medida menos gravosa que la pedida por el solicitante, la condición es que sirva igual de efectivamente a la tutela cautelar de la pretensión (siendo más proporcional debe ser igualmente adecuada). Por supuesto, lo que es admisible en cuanto a la adopción de una medida menos gravosa, resultaría inaceptable si la medida ordenada por el juez fuese más gravosa que la solicitada, porque no sólo se estaría, ahora sí, rebasando el legítimo ámbito del principio dispositivo, yendo más allá de lo que el solicitante ha determinado, sino que se infringiría el derecho de defensa (audiencia) del demandado, quien no habría tenido oportunidad alguna de ser oído al respecto.

22         () Para que la incongruencia por exceso sea constitutiva de una lesión a la tutela judicial se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), «suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes» (STC 20/1982). Basándose en esta doctrina, la STC 182/2000 estimó que, al adoptar el órgano judicial como medida cautelar la intervención de una empresa, y no solo la intervención de sus acciones, que era lo que se le había solicitado, estaba extralimitando el objeto del debate procesal, tal y como le había sido delimitado por las partes, dando lugar a una incongruencia por exceso.

de intereses donde el examen de sus presupuestos se realiza de forma provisional y condicionada, basándose en una apariencia o verosimilitud del derecho con un margen de error que debe ser asumido por el solicitante. De ahí que sea el solicitante quien haya de hacer frente a los daños y perjuicios que pueda ocasionarle al demandado la adopción de las medidas cautelares si, con posterioridad, se pone de manifiesto que carecían de fundamento. La responsabilidad del solicitante es objetiva; no requiere la concurrencia de culpa de ningún tipo en su conducta, a diferencia de lo que sucede en el régimen general de responsabilidad extracontractual (Art. 2236 del Código Civil). Ello se debe a que el fundamento de la responsabilidad del solicitante se halla en la ilicitud  (civil) de la medida acordada, con independencia de que concurra o no un comportamiento negligente del solicitante. Referencias a la obligación de satisfacer los daños y perjuicios causados se encuentran en los artículos 386.1, 393, 396 del CPC.

 

Para decretar las medidas cautelares es necesario que el solicitante justifique la concurrencia de los dos elementos clásicos en los que se funda toda tutela cautelar: el peligro de mora procesal (periculum in mora) y la apariencia  de  buen  derecho  (fumus  boni iuris).  Son  los denominados

«presupuestos» para la adopción de las medidas cautelares (Art. 351 del CPC) y deben concurrir simultáneamente.

 

Para adoptar medidas cautelares es necesario, en primer lugar, que exista una amenaza cierta y tangible de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación del proceso puede dar lugar a la inejecución o inefectividad de la sentencia estimatoria. El Código Procesal Civil acoge en su artículo 351.1 esta exigencia y dispone que, para decretar las medidas

cautelares, «será necesario que el solicitante justifique debidamente que son indispensables para la protección de su derecho por el peligro de   lesión o frustración del mismo antes de la resolución definitiva, de modo que sin la inmediata adopción de la medida la sentencia estimatoria de la pretensión sería de imposible o de muy difícil ejecución».

 

El presupuesto del peligro por la mora procesal es el principal reflejo de la finalidad institucional de la tutela cautelar: neutralizar los  riesgos  que  puedan frustrar por completo  u  obstaculizar gravemente  la  efectividad  de la tutela judicial que se otorgue en la sentencia.  El  periculum in mora – como también es conocido este presupuesto– se concibe como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso  principal; riesgo que puede surgir debido a la inevitable dilación temporal (mora) del iter procesal hasta alcanzar la sentencia que conceda aquella tutela, la cual podría llegar demasiado tarde  (23).Basta con que el peligro   sea probable, pero en ocasiones se ha exigido que, además, sea concreto     y objetivo.

 

·         Peligro concreto. En principio, todo proceso comporta la amenaza de este daño. Podríamos hablar de un peligro de mora abstracto o general, inherente a todo proceso, e inferir de ello que la propia existencia del proceso supone la concurrencia del presupuesto. Pero este riesgo abstracto no es suficiente. El legislador exige la justificación de un riesgo concreto, generado con referencia específica al caso de que se trate. En efecto, el artículo 351.1 del CPC se refiere al peligro de lesión o frustración del concreto derecho del solicitante («su derecho», dice el texto) antes de la resolución definitiva del proceso entablado.

·Peligro objetivo. La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro (ATS, Sala de lo Civil, de 3 de mayo de 2002).

 

Por lo demás, no basta justificar simplemente la existencia de posibles dificultades, inconvenientes o trabas a la hora de ejecutar una sentencia estimatoria; es preciso que se justifique su imposible o muy difícil ejecución. Atendiendo a la literalidad del precepto, la adopción de las medidas habría de limitarse a supuestos de claras y palmarias situaciones de peligro.

 

23    () Véase Víctor FAIRÉN GUILLÉN, «La reforma del proceso cautelar español», en Temas del ordenamiento procesal, II, Tecnos, Madrid, 1969, Págs. 901-903.

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración pueden presentar una gran variedad. Doctrinalmente (24) se señalan los siguientes:

 

a)    Riesgos que amenazan la posibilidad práctica de ejecución en sentido genérico. Se trata de aquellos supuestos en los que el riesgo de insolvencia del demandado puede frustrar la ejecución dineraria, ya proceda esta directamente de una pretensión inicialmente pecuniaria o, indirectamente, de la imposibilidad de ejecutar una obligación específica.

b)    Riesgos que amenazan la posibilidad práctica de una ejecución específica o la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad. Ejemplo de lo primero: si la cosa mueble que ha de entregarse no pudiera ser habida, por no haberse adoptado la correspondiente cautela, habría que proceder a una ejecución dineraria consistente en la compensación pecuniaria, mediante la reparación de los daños y perjuicios, por la falta de entrega de la cosa debida (Art. 881.2 del CPC). Ejemplos de una ejecución específica no completamente útil: sin una medida de intervención o de administración judicial, el vencedor en el proceso podría recibir finamente la instalación industrial, pero con diversos daños producidos por la mala gestión del demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendría que aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que la sentencia impusiera la abstención del uso ilegítimo de la marca registrada, pero tendría que conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por el daño al prestigio  comercial del producto.

c)    Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio puede resultar inútil si, en el ínterin del proceso, el titular registral vende el inmueble a un tercero de buena fe que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, después de la sentencia de incapacitación se constituyan la tutela o la curatela, con sus efectos jurídicos de protección de la gestión del patrimonio del incapaz, aquellas instituciones pueden ser prácticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.

d)   Riesgos de inefectividad derivada del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia. Son aquellos casos en los que, por la naturaleza de la situación jurídica a la que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación. Por ejemplo, la difusión de una información, en relación con una determinada empresa, que difiere de la realidad; en estos casos, la rectificación tardía va a suponer unas pérdidas al solicitante que no podrán ser salvadas con la simple ejecución de la sentencia.

 

24    () Véanse Silvia BARONA VILAR, «Las medidas cautelares: introducción», en Las medidas cautelares, varios autores, colección «Cuadernos de Derecho Judicial», Vol. 27/1993, CGPJ, Madrid, Págs. 24-25; y Manuel ORTELLS RAMOS, «Las medidas cautelares», en Proceso civil práctico, tomo VIII, varios autores, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2003, Págs. 1158-1159.

 

a)    Justificación del peligro de mora procesal. Para que la medida cautelar se conceda, el solicitante tiene que justificar la concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia. Salvo normas especiales para ciertas medidas (por ejemplo, los supuestos del Art. 358.2 para el embargo preventivo), el peligro de mora procesal no se presume ni se vincula a supuestos típicos, sino que ha de ser concretamente demostrado. No obstante, deberán evitarse excesos en el grado de justificación exigible del presupuesto de peligro, principalmente en aquellos supuestos en que el peligro puede convertirse en daño irreparable con gran rapidez, como ocurre con los asientos registrales cuya eficacia pretende contrarrestarse con la anotación preventiva de demanda.

b)    Las situaciones de peligro en la demora no están legalmente definidas. Ello es así porque tampoco las medidas tienen una eficacia legalmente especificada, sino configurada según las características generales del artículo 357 del CPC. No obstante, a pesar de la